清末民国时期刑法典建设中亲属伦理关系的传承与变革

　　关键词 清末民初 刑法典 亲属伦理关系 传承与变革
　　中图分类号 B82—051 文献标识码 A 文章编号 1007—1539（2012）04—0139—05
　　清末的法制变革是我国法制近代化的开端，民国时期则是这种变革在辗转传承中渐趋成型的重要阶段。尽管我国的法制近代化在半殖民地半封建社会的背景下带有浓烈的时代烙印和阶级局限性，但在时局艰难、国运不昌的情况下，毕竟取得了一系列的建设成就。对于这些建设成果予以理性审视，不仅有助于正确认识整个律法体系，而且对于我国当代的法制完善也不无裨益。限于篇幅，本文以刑法典建设过程中亲属伦理关系的传承与变革为关注对象。
　　一、清末民国时期刑法典建设的基本线索
　　宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日），清政府正式公布了我国历史上第一部专门的刑法典——《大清新刑律》。尽管这部法典未及施行，清政府就垮台了，但其为民国时期的刑法典建设提供了蓝本、奠定了重要基础。南京临时政府成立前后，就曾不同程度地援用清末的法律。1912年3月10日，袁世凯在北京宣誓就任临时大总统时也发布了《暂准援用前清法律及新刑律令》，“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守”。1912年3月30日，北京政府公布了以《大清新刑律》为基础经简单删修而成的《暂行新刑律》，随即通令京外司法机关遵照施行。《暂行新刑律》施行后，北京政府还曾两度进行刑法典修订的尝试。南京国民政府成立后，以北京政府时期的“刑法第二次修正案”（1919年）为基础，于1928年3月10日公布了《中华民国刑法》（简称“民国旧刑法”，下同）。该刑法颁布后，为了适应国内外形势的变化以及受国外刑法理论和立法发展的影响，国民政府又于1935年1月1日公布了新的《中华民国刑法》（简称“民国新刑法”，下同）。当然，与北京政府一样，南京国民政府除了制定刑事基本法典外，也有许多刑事单行法规与之并存，并同样奉行特别法优于一般法的立法司法原则。
　　二、清末民国时期刑法典建设中对于亲属伦理关系的传承与变革
　　亲属伦理关系是我国传统伦理体系的基石和重要组成部分，因而也是我国伦理法传统着力维护和体现的一项基本内容。在步入法制近代化的征程中，无论是《大清新刑律》还是整个民国时期的刑法典建设都在远取法德、近鉴日本从而不断推动刑法进步的同时，也进行着如何传承与变革亲属伦理关系传统的持续探索和尝试。具体而言，这种传承与变革主要表现在以下几个方面。
　　（一）关于亲属容隐从宽处理的法制传统的传承与变革
　　我国传统法基于对亲情伦理的维护，要求或允许犯罪人一定范围内的亲属出于维护犯罪人利益的目的实施一些通常有害于社会的容隐行为，或当此等行为发生后给予较轻的处罚。这种容隐传统主要体现在：第一，“亲亲得相首匿”；第二，“漏泄其事及擿语消息”（在犯罪亲属即将遭捕时向其通风报信令其逃走）；第三，“与囚金刃解脱”（帮助脱逃）；第四，“过致资给”（在亲属犯罪时提供生活资助之类）。其中，“亲亲得相首匿”是传统容隐制的基本类型，它源自孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中”的观念，汉代时形成为“亲亲得相首匿”的制度，到唐代时发展为“同居有罪相为隐”，此制直至明清相继传承。除“三谋”等严重犯罪外，犯罪人一定范围内的亲属对其犯罪行为予以窝藏包庇一般不追究责任，甚至对本该容隐而不予容隐者追究刑责。对于其他几种情形，唐律、清律也均规定免罚。
　　清末民国时期刑法典对于亲属容隐从宽处理传统的传承与变革主要表现在以下六个方面。第一，亲属藏匿犯罪人、脱逃人的，免除处罚（《大清新刑律》第180条、《暂行新刑律》第180条、民国旧刑法第177条）或者减轻或免除处罚（民国新刑法第167条）。第二，犯罪人的亲属湮灭、伪造、变造、隐匿证据的，减轻或免除处罚（法条依据与第一同）。第三，证人、鉴定人、翻译人对于案情有重要关系之事项意图保护自己或亲属之自由名誉而作虚假的证言、鉴定和翻译的，免除处罚（民国旧刑法第183条）。第四，知道亲属将要实施严重犯罪而不报告者，免除处罚（民国旧刑法第162条、第168条）。第五，亲属为依法逮捕、拘禁之人脱逃提供便利的，可以减轻处罚（民国新刑法第162条）。第六，为亲属收受、搬运、寄藏、购买赃物或为牙保者，免除处罚（大清新刑律和暂行新刑律第401条、民国旧刑法第378条、民国新刑法第351条）。